Профессиональное толкование права
Главная страница Карта сайта Версия для печати
Аналитика

4 августа 2005

Взять - и поделить

8 июля 2005 года Президентом Республики Казахстан был подписан Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (далее — «О СРП»). Закон давно ожидаемый, разрабатывавшийся в ожесточенных спорах и имеющий чрезвычайно важное значение для разработки казахстанского сектора Каспийского моря (КСМК) — одного из наиболее перспективных регионов в мире для инвестирования нефтяного сектора в настоящее время.

В Законе указывается, что он регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком, включая отношения, складывающиеся в процессе добычи нефти или совмещенной разведки и добычи, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, переработки, хранения, реализации или распоряжения иным образом.

Выступая в еще в конце 2003 года в Петропавловске на республиканском совещании, премьер-министр РК Даниал Ахметов назвал этот закон «совершенно новым, уникальным для Казахстана. В нем будет четко подчеркнуто казахстанское содержание, казахстанская составляющая». Так в чем же уникальность этого закона и его «национально-государственная» казахстанская составляющая? Вкратце можно сказать так: в Законе «О СРП» сделана попытка наполнить новым, продуктивным содержанием реализацию конституционного принципа государственной собственности на недра и природные ресурсы. Статья 6 Конституции РК определяет, что недра и другие природные ресурсы находятся в государственной собственности, в собственности Республики Казахстан.

Практически всем государствам — экспортерам нефти в мире приходилось бороться, так или иначе, за конституционные права своих народов на недра и природные ресурсы, включая права на справедливое получение доходов от эксплуатации недр и природных ресурсов. Одной из драматических страниц истории является противостояние между Мексикой и США в 1927 году, когда дело чуть не дошло до военного вторжения и президент Мексики Плутарко Элиас Кальес, отстаивая принцип государственной собственности на недра, заложенный в пункте 4 ст. 27 конституции Мексики 1917 года, отдал приказ генералу Ласаро Карденасу, военному коменданту нефтяной зоны, готовить поджог месторождений на случай вторжения США.

Без преувеличения, на сегодняшний день нефть является основным богатством Казахстана и основным источником пополнения бюджета государства. Однако нефть, как и другие полезные ископаемые, находясь в недрах, да еще и под многокилометровой толщей морской воды, де-факто не стоит ничего. Ее еще нужно добыть на поверхность и транспортировать до потребителя. Главная суть разногласий между компаниями-недропользователями, за счет собственных средств добывшими нефть и доставившими ее до потребителя, и государством — собственником недр и полезных ископаемых, в них содержащихся, кроется в разделе прибыли от реализации нефти.

Объективное изучение исторического развития законодательств различных государств показывает, что практически все страны — собственники нефтяных месторождений проходили этап от концессий (передачи месторождений в распоряжение подрядчиков за плату) до соглашений о разделе продукции (раздела доходов от реализации полезных ископаемых по объективным рыночным мировым ценам). Речь идет о так называемом этапе «извлечения природной ренты» от эксплуатации нефтяных месторождений.

Как об этом пишет автор всемирно известного бестселлера «Добыча: всемирная история борьбы за нефть, деньги и власть» Дэниел Ергин, «нефть — один из даров природы. Ее геологическое наличие не имеет никакого отношения ни к характеру, ни к деятельности людей, которым довелось жить на земле, ни к политическому режиму в том регионе, где она обнаружена. Этот дар порождает ренту, которую можно определить как разницу между рыночными ценами, с одной стороны, и стоимостью затрат на производство — с другой, включая дополнительные расходы на транспорт, переработку и сбыт нефти и прибыль на капитал». И именно в такой этап развития вступила Республика Казахстан, именно о таком распределении прибылей от казахстанской нефти говорит вновь принятый закон.

Проще говоря, подразумевается следующее: доходы недропользователя и государства, как равноценных партнеров, соразмерно уменьшаются либо увеличиваются в прямой зависимости от целого ряда факторов — продуктивности месторождения, спроса на нефть добываемого сорта и качества и реального рыночного уровня цен при реализации и от других причин.

Достаточно небольшой по объему закон «О СРП», состоящий из 5 глав и 34 статей, нельзя рассматривать в отрыве от концептуально важных изменений в законодательстве о недропользовании и налоговом законодательстве, принятых в декабре. (законы Республики Казахстан № 2-III от 01.12.04, № 11-III от 13.12.04). Изменениями декабря 2004 года по своей сути был заложен целый ряд серьезных новаций в законодательство о недропользовании. Применительно к предмету, рассматриваемому в настоящей статье, основным явилось заложенное в ст. 25 Закона РК «О нефти», ст. 42 ЗРК «О недрах и недропользовании» четкое разделение видов контрактов на недропользование на контракты о разделе продукции, о концессии и сервисные контракты о подряде и возмездном оказании услуг.

В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов. Далее, налоговое законодательство предусматривает взимание природной ренты с добываемой в РК нефти в виде рентного налога на экспортируемую сырую нефть, газовый конденсат недропользователей, не заключивших контракты о разделе продукции (ст. 278–1 — 278–7 НК РК) и получение по заключенным контрактам о разделе продукции доли Республики Казахстан по разделу продукции (гл. 49 НК РК), а также выплату подрядчиком, осуществляющим деятельность по заключенному соглашению о разделе продукции, дополнительного платежа, который в соответствии с нормами главы 49–1 НК РК выплачивается в случае, когда доля поступлений государства в налоговом периоде составляет менее десяти процентов до момента возврата вложенных инвестиций и менее сорока процентов в последующих периодах от стоимости общего объема добытой продукции, полученной недропользователем в налоговом периоде.

Вышеприведенные нормы касаются всех контрактов о разделе продукции, включая те, которые не подпадают под действие Закона «О СРП». Это является ответом на достаточно часто задаваемый вопрос — могут ли СРП заключаться не только на море и не только касательно нефтяных операций? Да, безусловно могут, в соответствии с нормами ст. 42 Закона РК «О недрах и недропользовании». Все соглашения о разделе продукции, заключенные Республикой Казахстан до введения в действие Закона «О СРП», сохраняют свое действие. Те подрядчики, которые получили контрактную территорию для разведки до введения в действие Закона и сделали заявление в адрес компетентного органа о коммерческом обнаружении в период действия контракта на разведку, вправе на безсконкурсной основе заключить с компетентным органом по своему усмотрению соглашение о разделе продукции на добычу или иные виды контрактов в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан в области недропользования.

Автору данной публикации уже приходилось заниматься исследованиями, касающимися соглашений о разделе продукции, еще в 2003 году. На тот период республикой было заключено 10 соглашений о разделе продукции, на сегодняшний день, видимо, больше; информация о заключенных соглашениях по-прежнему остается труднодоступной для общества. Однако следует отметить, что буквально за два дня до подписания закона «О СРП» был распространен совместный пресс-релиз о подписании 6 июля 2005 года в Астане Соглашения о разделе продукции по структуре «Курмангазы», расположенной в казахстанской части Каспийского моря. В соответствии со своими полномочиями Правительство РК вправе определять блоки в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, которые подлежат выставлению на открытый либо закрытый конкурс либо предоставлению на безконкурсной основе для совмещенной разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции. Закон определяет, что сторонами соглашений о разделе продукции являются с одной стороны, Республика Казахстан, от имени которой в соглашении о разделе продукции выступает компетентный орган, и с другой стороны — подрядчики — физические и юридические лица, заключившие с компетентным органом соглашения о разделе продукции. Национальной компании предоставляется право на долевое участие в размере не менее 50% в качестве подрядчика во всех заключаемых республикой соглашениях о разделе продукции.

В СРП возможно выступление на стороне подрядчика нескольких юридических лиц, создавших объединение (консорциум), не имеющее статуса юридического лица, в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Участники данного объединения являются совместными обладателями права недропользования, несут солидарные обязанности и солидарную ответственность по соглашению о разделе продукции и осуществляют свою деятельность на основе консорциального договора. Каждый участник консорциального договора подписывает соглашение о разделе продукции с компетентным органом со стороны подрядчика.

Срок действия СРП ограничен — 35 лет для работ по совмещенной разведке и добыче, 25 лет для работ по добыче и 45 лет при уникальных запасах. Следует отметить очевидно казуальное с точки зрения юридической техники построение начала фразы пункта 2 ст. 6 Закона: «Срок действия соглашения о разделе продукции устанавливается сторонами в соответствии с законодательством Республики Казахстан, действующим на день заключения соглашения о разделе продукции, но не может превышать…».

Словесно-лексическое толкование данной нормы, исходя из буквального словесного выражения, позволяет предполагать, что, во-первых, данная норма распространяется как на все соглашения о разделе продукции, заключенные в прошлом (что противоречит п. 1 ст. 33 Закона), так и на те, которые будут заключены в будущем. Однако распространение этой нормы на сроки СРП, которые будут заключены в будущем, противоречит элементарной логике, поскольку в будущем законодательство о соглашениях о разделе продукции, в том числе сам Закон «О СРП», касательно длительности сроков может измениться в сторону их увеличения.

Достаточно сложной является закрепленная в Законе структура управления СРП. Во-первых, когда речь идет об обязательном пятидесятипроцентном участии Национальной компании «Казмунайгаз» (как одной из гарантий соблюдения интересов государства в СРП), не совсем ясно, идет ли речь об обязанности Нацкомпании или о праве, которым она может и не воспользоваться. Во-вторых, Закон предусматривает, что в соглашениях о разделе продукции, предусматривающих участие нескольких организаций в качестве подрядчика, образуется полномочный орган, определяемый Правительством РК.

При этом функции полномочного органа могут возлагаться на Национальную компанию при условии передачи ею права недропользования по СРП своей дочерней организации либо продажи своей доли в проекте, а также на государственный орган либо иное юридическое лицо Республики Казахстан, которому Правительством Республики Казахстан передается часть прав и обязанностей или все права и обязанности полномочного органа по соглашению о разделе продукции. На подрядчика не могут возлагаться функции полномочного органа.

Касательно «юридического лица РК», которому Правительством РК могут быть переданы права и обязанности полномочного органа по СРП, в Законе отсутствуют какие-либо указания насчет формы собственности. Следовательно, полномочным органом по СРП может быть юридическое лицо с частной формой собственности, в том числе и компания, образованная и зарегистрированная на территории РК с полным или частичным участием иностранного капитала?

Между тем, к основным функциям полномочного органа, фактически определяющим осуществление деятельности по СРП, относятся:

1) представление государственных интересов в соглашениях о разделе продукции в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан;

2) осуществление мониторинга за коммерческой деятельностью подрядчиков при проведении совмещенной разведки и добычи или добычи нефти;

3) получение доли Республики Казахстан в произведенной продукции в соответствии с условиями, предусмотренными в соглашении о разделе продукции, в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан;

4) проверка обоснованности включения подрядчиком затрат и расходов в состав себестоимости продукции по операциям, производимым в соответствии с соглашением о разделе продукции;

5) мониторинг и контроль за соблюдением условий соглашений о разделе продукции, за исключением осуществления контрольных и надзорных функций государственных органов;

6) обязательное участие в корпоративном управлении проектом через управляющий комитет;

7) участие в приеме-передаче имущества, подлежащего передаче Республике Казахстан от подрядчика, по окончании срока действия соглашения о разделе продукции либо по мере вывода из эксплуатации оборудования и иного имущества, стоимость которого возмещена подрядчику за счет компенсационной продукции в период действия соглашения о разделе продукции, либо по другим причинам;

8) осуществление в качестве агента государства дальнейших операций, связанных с передачей в распоряжение государства части нефти, являющейся по условиям соглашения о разделе продукции долей республики;

9) представление в соответствующий государственный орган в установленные сроки отчетов по возмещаемым затратам за счет компенсационной продукции за истекший календарный год;

10) иные вопросы, связанные с исполнением и расторжением соглашения о разделе продукции в соответствии с законодательством Республики Казахстан и соглашением о разделе продукции.

Полномочный орган в соглашениях о разделе продукции не создается, если доля участия национальной компании в проекте составляет пятьдесят и более процентов и оператором выполнения работ по соглашению является дочерняя организация Национальной компании. А в случае передачи Национальной компанией части права недропользования другому лицу Правительством Республики Казахстан в рабочем порядке определяется полномочный орган по соглашению о разделе продукции.

В целях координации деятельности по выполнению работ по соглашению о разделе продукции сторонами должно быть предусмотрено создание управляющего комитета. В состав управляющего комитета входит равное число представителей от каждого подрядчика. Число представителей компетентного органа должно быть равным числу представителей подрядчиков. Организация выполнения работ по СРП, в том числе ведение учета и отчетности, осуществляется подрядчиком или по поручению подрядчика оператором соглашения о разделе продукции. В качестве такого оператора, предмет деятельности которого должен быть ограничен организацией указанных работ, могут выступать созданные подрядчиком для этих целей на территории Республики Казахстан юридические лица либо привлекаемые подрядчиком для этих целей юридические лица, осуществляющие деятельность на территории Республики Казахстан.


Подрядчик несет имущественную ответственность перед государством за действия оператора соглашения о разделе продукции как за свои собственные действия. Финансирование деятельности оператора осуществляется подрядчиком на условиях, определенных соглашением о совместной деятельности между подрядчиками, в пределах утвержденной подрядчиком сметы. Для управления деятельностью оператора подрядчик может создать операционный комитет из представителей подрядчика.

Таким образом, на сегодняшний день, пока Правительством РК в соответствии с п. 6 ст. 7 Закона «О СРП» не утверждено Модельное соглашение о разделе продукции, пока еще сложно представить, какой будет реальная структура управления по исполнению какого-либо конкретного СРП. И, наконец, о гарантиях инвесторам по СРП, заключаемым в соответствии с новым Законом. Статья 25 Закона, касающаяся стабильности условий СРП, построена достаточно интересно.

В отличие от знаменитой «бабушкиной оговорки» — статьи 6 ныне отмененного Закона «Об иностранных инвестициях», в которой была закреплена неизменность условий контрактов в течение всего срока их действия, независимо от изменений законодательства, — в новом Законе интересы подрядчиков обеспечиваются внесением изменений в СРП в тех случаях, если в течение срока действия соглашения о разделе продукции законодательством Республики Казахстан будут установлены нормы, ухудшающие или улучшающие коммерческие результаты деятельности подрядчика. Предполагается, что эти изменения должны обеспечить подрядчику коммерческие результаты, которые могли бы быть им получены при применении законодательства Республики Казахстан, действовавшего на момент заключения соглашения о разделе продукции.

Как будет действовать эта норма, да и Закон в целом, — покажет время. Сейчас можно сказать только одно — в новом Законе, являющемся безусловным «шагом вперед» в развитии национального законодательства о недропользовании, сделана попытка создания новой модели взаимоотношений между недропользователями и государством, базирующейся на соблюдении справедливого «дележа», справедливого соблюдения баланса интересов сторон.

Владимир Каратицкий

Опубликовано: Аналитический журнал «PETROLTUM»

№ 4 август 2005г

« вернуться в список