Профессиональное толкование права
Главная страница Карта сайта Версия для печати
Аналитика

2 апреля 2002

Предполагаемый удар по имиджу Казахстана

Постановлением правительства Республики Казахстан №1322 15 октября 2001 года на рассмотрение нижней палаты парламента — мажилиса — внесен проект Закона Республики Казахстан «Об инвестициях», которым планируется заменить ныне действующие Законы «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года №266, «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28 февраля 1997 года №75–1. История нового законопроекта изобилует многими тайнами и неясностями.
Указом Президента Республики Казахстан от 17 февраля 2000 года №344 "О дальнейших мерах по реализации Стратегии развития Казахстана до 2030 года" была утверждена Программа действий правительства Республики Казахстан на 2000–2002 годы, в разделе 3.4 которой («Улучшение инвестиционного климата») было определено, что на базе действующих Законов «Об иностранных инвестициях» и «О государственной поддержке прямых инвестиций» будет завершена разработка единого Закона Республики Казахстан «Об инвестициях».

Постановлением правительства Республики Казахстан от 7 марта 2000 года №367 был утвержден План мероприятий по реализации Программы действий правительства Республики Казахстан на 2000–2002 годы. Как одно из мероприятий плана (по исполнению поручений Президента Республики Казахстан, вытекающих из его выступления 10 ноября 1999 года на церемонии принесения присяги вновь назначенными членами правительства Республики Казахстан) в пп.3.4., 3.2 была определена разработка проекта Закона Республики Казахстан «Об инвестициях».

Распоряжением Премьер-министра Республики Казахстан от 17 мая 2000 года №77-р была создана рабочая группа по разработке проекта Закона Республики Казахстан «Об инвестициях». В целях совершенствования действующего законодательства Республики Казахстан по вопросам инвестиций и достижения баланса интересов иностранных инвесторов и Республики Казахстан, рабочей группе в двухмесячный срок с момента подписания вышеуказанного распоряжения было поручено разработать и в установленном порядке внести на рассмотрение в правительство Республики Казахстан проект Закона Республики Казахстан «Об инвестициях».

Далее, по поручению главы государства, данному по результатам второго заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте РК, был разработан проект Закона РК «О государственной поддержке и защите инвестиций», значительно отличающийся по ряду норм от проекта закона «Об инвестициях».

В указ Президента Республики Казахстан от 17 февраля 2000 года №344 были внесены соответствующие изменения и дополнения (указ Президента РК от 8 октября 2001 года №693). В частности, в абзаце четвертом раздела 3.4 "Улучшение инвестиционного климата" Программы действий правительства Республики Казахстан на 2000–2002 годы, слова «об инвестициях» были заменены словами «о государственной поддержке и защите инвестиций».

Де-юре, нормы указа Президента РК для правительства Республики Казахстан являются нормами императивного характера, подлежащими безусловному исполнению, как нормы вышестоящего по юридической силе нормативного акта.
Однако, буквально через календарную неделю после выхода указа Президента Республики Казахстан №693, постановлением правительства от 15 октября 2001 года №1322 на рассмотрение мажилиса был внесен «старый» законопроект — «Об инвестициях».

Спустя еще две недели, 28 ноября 2001 года, было издано постановление правительства Республики Казахстан №1532, которым (буквальная цитата), «в целях реализации указа Президента Республики Казахстан от 8 октября 2001 года №693 »О внесении изменений и дополнений в указ Президента Республики Казахстан от 17 февраля 2000 года №344" и сокращения документооборота правительство Республики Казахстан…" вообще исключило из п.3.4 Плана мероприятий по реализации Программы действий правительства Республики Казахстан на 2000–2002 годы, упоминание о разработке какого-либо законопроекта, касающегося инвестиций.
Практически невозможно стороннему наблюдателю определить причины таковой «чехарды» в подготовке законопроектов. Но именно вокруг проекта Закона Республики Казахстан «Об инвестициях», официально внесенного на рассмотрение мажилиса парламента РК, сейчас «ломаются копья».

Идеей разработчиков проекта, по-видимому, было создание равных прав для иностранных и отечественных инвесторов, то есть законодательное закрепление для иностранных инвесторов принципа национального режима вместо режима наибольшего благоприятствования, ранее существовавшего по Закону РК «Об иностранных инвестициях» 1994 года.
Между тем, принятие Закона «Об инвестициях» в том виде, как он представлен на рассмотрение, скорее всего, приведет к значительному ухудшению положения как иностранных, так и отечественных инвесторов, и соответственному оттоку инвестиций, в том числе и казахстанских, в государства с более благоприятным инвестиционным климатом.

Что дает основания делать такой прогноз? При более детальном изучении законопроекта «Об инвестициях», следует выделить следующие его нормы.

  1. Отмена либо ухудшение гарантий иностранным инвесторам.
    В первую очередь, отмена легендарной «шестой статьи». Без преувеличения можно сказать, что именно благодаря ст.6 Закона РК «Об иностранных инвестициях» многие инвесторы вообще появились в Казахстане. В середине 90-х, когда информации о Казахстане было за рубежом значительно меньше, инвесторы передавали «из уст в уста» информацию об инвестиционном климате Казахстана, в особенности, о содержании ст.6, гарантирующей стабильность законодательного регулирования, что было (и, по-видимому, остается), очень актуальным в условиях молодой правовой системы молодого суверенного государства. Гарантии от ухудшения законодательства, особенно важные при реализации долгосрочных инвестиционных проектов в недропользовании (которые по своей природе не могут быть краткосрочными), создали после принятия Закона РК «Об иностранных инвестициях» 1994 года, реальный режим наибольшего благоприятствования для притока иностранных инвестиций в Казахстан. На наш взгляд, помимо прямых правовых и экономических последствий, отмена «шестой статьи» вызовет резкое ухудшение инвестиционного имиджа Республики Казахстан в силу психологических факторов.

  2. Отсутствие должных гарантий при национализации, реквизиции, в случае запрета видов деятельности либо ограничения территорий.
    Ст. 8 проекта Закона «Об инвестициях» определяет, что при национализации инвестору либо принадлежащему ему юридическому лицу возмещаются убытки в полном объеме; при реквизиции — возмещается рыночная стоимость имущества. При этом, исходя из буквального словесного толкования содержания п.3 ст.8, оценка стоимости реквизированного имущества осуществляется государственными органами, даже без какого-либо намека на совместные с инвестором согласительные меры по оценке принадлежащего ему на праве собственности имущества. При несогласии инвестора с оценкой он должен будет оспаривать размеры оценки через длительную судебную тяжбу.
    Пункт 4 ст. 8 проекта определяет, что «… при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, инвестор либо принадлежащее ему юридическое лицо вправе требовать возврата сохранившегося имущества, но при этом обязан возвратить полученную им сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества».
    Пункт 3 ст.10 определяет, что государством, исходя из соображений национальной безопасности, могут определяться виды деятельности либо территории, на которых деятельность инвесторов запрещается либо ограничена. Между тем, обычная логика подсказывает, что таковой запрет либо ограничение может осуществиться уже после того, как инвестор начал заниматься определенными видами деятельности, осуществил инвестиции на таких территориях, в особенности в объекты недвижимости, неразрывно связанные с землями каких либо «запрещаемых» территорий. В этом случае в проекте не предусмотрено какое-либо возмещение убытков.
    Как в случае национализации, реквизиции, так и в случае запрета заниматься определенными видами деятельности либо инвестировать на определенных территориях, отсутствует какое-либо упоминание о компенсации упущенной выгоды, которую инвестор безусловно понесет в таких случаях.

  3. Значительное сужено само понятия «инвестиции». Не учтены такие виды инвестирования, как лизинг, страхование, деятельность на рынке ценных бумаг (в особенности, чрезвычайно актуальные с экономической точки зрения портфельные инвестиции на рынке ценных бумаг РК). Более того, как в определении «Инвестиции» (п.1 ст.2 проекта), так практически по всему тексту проекта закона подчеркивается, что инвестиции возможны только в основные средства, используемые для предпринимательской деятельности. А как быть с инвестированием оборотных средств, используемых, к примеру, для выплаты задолженности по заработной плате года за полтора многотысячному коллективу какого-либо «умирающего» казахстанского предприятия?

  4. В проекте Закона «об инвестициях» отсутствуют нормы о страховании политических и некоммерческих экономических рисков как одна из мер государственных гарантий защиты и поддержки инвестиций. Таковые нормы были предусмотрены в проекте Закона Республики Казахстан «О государственной защите и поддержке инвестиций», судьба которого «покрыта мраком».

  5. Нарушение принципа национального режима для иностранных инвесторов, не желающих создавать на территории РК дочерние компании — юридические лица РК, и работающие через филиалы, не обладающие статусом юридического лиц РК, при предоставлении инвестиционных преференций. Ухудшение положения инвесторов вообще. П.2 статьи 16 проекта определяет, что инвестиционные преференции предоставляются при условии осуществления инвестиций в основные средства юридических лиц Республики Казахстан. Во-первых, безусловно, введение в действие такой нормы будет являться по отношению к иностранным инвесторам нарушением принципа национального режима (ухудшением положения по сравнению с отечественными инвесторами), поскольку многие иностранные инвесторы успешно работали и работают в приоритетных отраслях экономики Казахстана через свои филиалы, не обладающие правами юридического лица. Во-вторых, как для иностранных, так и для отечественных инвесторов исключается получение инвестиционных преференций в случае осуществления деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица (Закон Республики Казахстан от 19 июня 1997 года №135-I «Об индивидуальном предпринимательстве»). Аналогично исключена возможность получения преференций для участников простых товариществ (консорциумов) в соответствии со ст.228 Гражданского кодекса Республики Казахстан, и для крестьянских (фермерских) хозяйств, которые могут осуществлять свою деятельность только без образования юридического лица. (Закон РК от 31 марта 1998 г. N 214–1 "О крестьянском (фермерском) хозяйстве").

  6. Ограничение максимального размера инвестиций, зависимость предоставления инвестиционных преференций от максимально ограниченного объема инвестиций. По мнению Бану Бабаевой, вице-президента ЗАО «Казахстанский центр содействия инвестициям „Казинвест“, „… государство должно стимулировать и поддерживать любые объемы вкладываемых средств в экономику Казахстана. Установление минимальных, а тем более максимальных объемов инвестиций вряд ли можно считать целесообразным. Принятие правительством решения по каждому инвестиционному проекту, превышающему верхний лимит инвестиций, усложнит процедуру и сроки предоставления преференций, что может привести к бюрократическим проволочкам…“*
    Следует отметить, что в вышеупомянутом указе Президента Республики Казахстан от 8 октября 2001 года №693, в девятом абзаце раздела 3.4. „Улучшение инвестиционного климата“ Программы действий правительства Республики Казахстан на 2000–2002 годы — „… — добиться рационального и эффективного инвестирования ограниченных государственных и привлекаемых государством средств в приоритетные секторы экономики…“ (старая редакция), — слово „ограниченных“ исключено.

  7. Невозможность получения инвестиционных налоговых преференций при осуществлении инвестиционных контрактов на недропользование. Автор данной статьи уже поднимал вопрос о необходимости улучшения на законодательном уровне положения недропользователей, занимающихся геологоразведкой, экономического стимулирования инвесторов, вкладывающих средства в эту чрезвычайно рискованную и затратную с экономической точки зрения отрасль недропользования. ** Отсутствие должного экономического стимулирования геологоразведки, осуществляемой за счет собственных средств инвестора, приводит к тому, что в Республике Казахстан за последние годы практически отсутствует прирост запасов минеральных ресурсов и углеводородов за счет открытия новых месторождений. Между тем, предоставление инвестиционных налоговых преференций могло бы в значительной мере снизить нагрузку на инвесторов, осуществляющих инвестиционные проекты в сфере геологоразведки, и тем самым, усилило бы приток инвестиций в осуществление разведки полезных ископаемых на территории Республики Казахстан.

  8. Проект Закона РК „Об инвестициях“, де-факто создает так называемую „презумпцию виновности“ инвесторов во взаимоотношениях с государственными органами, и фактически лишает иностранных инвесторов возможности обращаться в международные арбитражные суды, как это предусмотрено в настоящее время по Закону РК „Об иностранных инвестициях“

Статья 1 Закона РК от 27 декабря 1994 г. №266 »Об иностранных инвестициях" определяет «Инвестиционный спор» как любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с:

  • действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом;
  • действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности;
  • любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;
  • осуществлением иностранных инвестиций.
    Между тем, понятие «инвестиционный спор» определено в п.9 ст.2 проекта Закона РК «Об инвестициях» как «… спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора, за исключением споров, связанных с действиями инвесторов, нарушающими законодательство Республики Казахстан…». Очевидной правовой аксиомой является то, что любое нарушение законодательства может быть установлено только вступившим в законную силу решением или приговором суда.

То же самое можно сказать и о процедуре одностороннего расторжения Контракта на предоставление инвестиционных преференций. Подпункты 1 и 2 п.3 статьи 22 проекта устанавливают для уполномоченного государственного органа право в одностороннем порядке расторгнуть Контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора об этом в следующих случаях:

  1. при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем уполномоченному органу и повлиявших на решение последнего по предоставлению инвестиционных преференций;
  2. при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту.
    Между тем, обстоятельства, указанные выше, безусловно, подлежат доказыванию и могут быть установлены только вступившим в законную силу решением суда.

Очевидным ущемлением прав инвесторов является то, что по определению инвестиционного спора, последний вытекает «… из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора…». Фактически, по логике изложения проекта, это означает, что спор инвестора, осуществляющего инвестиционную деятельность на территории Республики Казахстан без заключения каких-либо договоров с уполномоченным органом, не является инвестиционным.

Соответственно ухудшают правовое положение иностранных инвесторов положения п.3 статьи 9 проекта Закона «Об инвестициях», которые определяют, что споры иностранных инвесторов с государственными органами Республики Казахстан, не относящиеся к категории инвестиционного спора, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан, то есть в судах Республики Казахстан.

Республикой Казахстан заключено и ратифицировано более 30 двусторонних международных договоров и соглашений о взаимной защите и поддержке инвестиций. В них договаривающиеся стороны обязались предоставлять инвесторам государств — участников возможность в случае ущемления их интересов предъявить иск против принимающего государства не только в судах этого государства, но и в международном суде. Если спор не решен путем переговоров, он передается на решение органов международного арбитража, при этом согласие государства предполагается полученным. В свою очередь, государство может заявить иск к иностранному инвестору в суды своей юрисдикции только с письменного согласия инвестора.

В соответствии с Конституцией Республики Казахстан, международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

Таким образом, права иностранных инвесторов, в том числе и право на обращение для разрешения инвестиционных споров в органы международного арбитража, безусловно, защищены нормами международных договоров в случае, если инвестор является физическим либо юридическим лицом государства, подписавшего с Республикой Казахстан и ратифицировавшего в установленном порядке соглашение о взаимной защите и поддержке инвестиций.

Для инвесторов, осуществляющих инвестиционные проекты в сфере недропользования нефти и газа, чрезвычайно важным фактором защиты прав и интересов является многосторонний международный Договор к Энергетической Хартии и Протокол к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и сопутствующим экологическим аспектам, ратифицированный Указом Президента Республики Казахстан от 18 октября 1995 г. за №2537. Предметом Договора, Протокола и самой Энергетической хартии является международное соглашение в сфере энергетических материалов и продуктов, среди которых приоритетное значение имеют именно углеводороды — нефть и газ. Статья 26 Договора к Энергетической хартии определяет, что каждое государство-участник Договора, ратифицировавшее его в установленном национальным законодательством порядке, дает безусловное согласие на передачу инвестиционных споров в международные арбитражные органы. Между тем, этот чрезвычайно важный пакет международных документов (Энергетическая Хартия, Договор и Протокол к ней), как ни странно, практически неизвестны инвесторам-недропользователям.

Очевидно то, что рассмотренный в настоящей статье проект Закона Республики Казахстан «Об инвестициях», при его принятии в таком виде, в каком он направлен на рассмотрение в мажилис парламента РК, нанесет громадный ущерб инвестиционному имиджу Казахстана. Будем надеяться, что здравый смысл парламентариев и понимание серьезности задачи возьмут верх.

Владимир Каратицкий,

Опубликовано: Аналитический журнал «PETROLTUM»

№2 апрель 2002г.


*Комментарий к проекту Закона «Об инвестициях», Бану Бабаева, вице-президент ЗАО «Казахстанский центр содействия инвестициям „Казинвест“». Журнал INVEST KAZAKHSTAN, №5/6, 2001 г.

** «Появятся ли в Казахстане новые месторождения?» Журнал PETROLEUM, № 5, 2001 г.

« вернуться в список