Профессиональное толкование права
Главная страница Карта сайта Версия для печати
Аналитика

5 ноября 2001

Появятся ли в Казахстане новые месторождения?

Новый модельный контракт, утвержденный нынешним летом, не снял всех проблем, существующих во взаимоотношениях инвесторов с государством. Одна из них, явно не второстепенная — право собственности на геологическую информацию, добытую самим недропользователем.

Постановлением правительства Республики Казахстан от 31 июля 2001 года утвержден новый Модельный контракт на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан, сменивший ранее применяемый Модельный контракт образца 1997 года.

Компетентному органу правительства — Министерству энергетикии миниральных ресурсов РК поручено при подготовке и заключении контрактов в обязательном порядке руководствоваться положениями Модельного контракта.

Безусловно, утверждение нового Модельного контракта является чрезвычайно важным шагом законодателя при регулировании правоотношений, связанных с недропользованием в Казахстане.

Главным является устранение противоречий между изменениями в законодательстве о недропользовании и о нефти, и устаревшими нормами Модельного контракта редакции 1997 года.

Буквально через полгода после утверждения Модельного контракта (январь 1997 года), Законами РК от 11.05 1997 года и от 13.06.1997 года, в Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона, «О недрах и недропользовании» и «О нефти» уже были внесены изменения. Однако наиболее существенные и коренные изменения в законодательстве произошли с принятием Закона Республики Казахстан №467–1 от 11 августа 1999 года.

Естественно, поскольку нормы старого Модельного контракта не были приведены в соответствие с изменениями в законодательстве, при подготовке и заключении контрактов с конкретными недропользователями возникало множество проблем и коллизий.

Сейчас практически все эти противоречия устранены.

Наиболее существенным изменением в законодательстве о недрах и недропользовании последних лет является отмена требования получать лицензии на недропользование до заключения контракта с компетентным органом. Новый Модельный контракт устранил существовавшие в Модельном контракте 1997 года архаичные нормы и ссылки на лицензии на право недропользования, а также на необходимость их получения.

При этом предусмотрено, что все лицензии, выданные до внесения изменений в законодательство, будут действительными до истечения их сроков действия, включая возможные продления в соответствии с законодательством, действовавшим на момент выдачи таких лицензий.

По-иному определен целый ряд понятий, таких как «добыча», «контракт», «контрактная территория» и «недропользователь», введены новые определения — «береговая линия», «горный отвод», «геологический отвод», «загрязнение воды», «подрядчик», «сервитут».

Одним из коренных изменений в законодательстве о недрах и недропользовании, введенных Законом РК №467–1 от 11 августа 1999 года, является то, что операциями по недропользованию теперь вправе заниматься только казахстанские и иностранные физические и юридические лица; термин «недропользователь» теперь не включает в себя международные организации и иностранные государства.

Между тем, сугубо текстовым упущением в новой редакции нового Модельного контракта является то, что в наименовании Модельного контракта содержится ссылка на международные организации и иностранные государства как субъекты права недропользования.

Значительно расширен раздел «Налоги и платежи». Любопытно отметить, что одна из последних новаций в финансовом законодательстве Казахстана — государственный контроль за применением трансфертных цен, фактически появившийся как понятие с принятием Закона РК от 5 января 2001 года «О государственном контроле при применении трансфертных цен», не является новым понятием в Модельном контракте. Еще в редакции Модельного контракта образца 1997 года содержался п.16.6 "Трансфертное ценообразование", существовала норма, что в случае применения Подрядчиком в своих коммерческих или финансовых операциях со связанной стороной цены, отличающейся от применяемой между независимыми предприятиями, органы налоговой службы могут корректировать доход подрядчика на возникшую разницу в ценах, если одна из сторон является нерезидентом Казахстана или организацией, пользующейся налоговыми льготами. При проведении таких операций налоговая служба может квалифицировать эти операции с целью определения реальной их сущности и наложения взысканий.

Буквально такой же смысл содержит п.16.5 нового Модельного контракта.

Исходя из проводимой в последние годы руководством страны государственной политики направленности экономики Казахстана на импортозамещение, безусловно, логичным шагом законодателя является требование относительно обязательного привлечения кадров из числа граждан Казахстана, использования оборудования, материалов и продукции, произведенных в Казахстане, а также услуг казахстанских предприятий и организаций при их соответствии стандартам и другим требованиям.

Таковые нормы закона нашли свое логичное отражение и в подзаконном акте — Модельном контракте, утвержденном постановлением правительства Республики Казахстан от 31 июля 2001 года.

В старой редакции Модельного контракта Подрядчик был должен лишь отдавать предпочтение казахстанским товарам и услугам, а также отдавать предпочтение при найме на работу гражданам Казахстана, но де-факто мог использовать иностранные товары и услуги, приглашать сотрудников на работу из за рубежа, с оговоркой, — если отечественные не были конкурентоспособны по цене, качеству и другим параметрам, либо граждане Казахстана не обладали достаточной квалификацией.

Нормы нового Модельного контракта в обязательном порядке понуждают всех Подрядчиков, независимо от того, отечественные это, иностранные либо совместные юридические лица, использовать оборудование, материалы, продукцию и услуги, произведенные в Казахстане. При этом определено, что в случае отсутствия на отечественном рынке того или иного рода оборудования, материалов или услуг, отсутствия на рынке труда Казахстана специалистов с достаточной квалификацией, недропользователи могут использовать услуги иностранных организаций только с разрешения уполномоченного государственного органа.

Однако следует отметить, что уполномоченные государственные органы не вправе отказать недропользователю в выдаче такого разрешения, если при проведении соответствующего конкурса на поставку оборудования, продукции, материалов, либо на оказание услуг, либо на замещение вакантных рабочих мест, были соблюдены требования, касающиеся своевременного публичного извещения о проведении конкурса, а также иные формальные требования.

Между тем нередки случаи, когда завышенные требования, указанные в условиях проведения конкурсов, в особенности крупными иностранными компаниями, работающими в сфере нефтяных операций, заведомо исключают возможность выигрыша таких конкурсов отечественными производителями, поставщиками оборудования, продукции и услуг. Особенно «фарсовыми», в свете того, что Республика Казахстан в этом году празднует 10 лет независимости, выглядят предложения к участию в конкурсах казахстанских производителей с условиями, к примеру, «…не менее 5–10 лет сотрудничества с международными и иностранными организациями…», а также предложения на занятие вакантных рабочих мест сотрудниками «…до 30 лет с высшим образованием, свободным владением иностранным языком и опытом работы в иностранных или международных организациях не менее 5-ти лет…».

В силу неурегулированности этой ситуации в настоящее время достаточно прогрессивным и естественным шагом явилось создание в июле 2001 года Ассоциации производителей оборудования и услуг для недропользователей Республики Казахстан (АПОУН РК), в которую вошли ряд крупных казахстанских предприятий, объединивших свои усилия с целью максимального продвижения на рынке Казахстана продукции, товаров и услуг.

Наиболее острой проблемой в Казахстане, непосредственно касающейся ныне живущего и будущих поколений, является истощение запасов минерально-сырьевых ресурсов.

Существует острая необходимость пополнения запасов за счет открытия новых месторождений, в особенности углеводородов, так как темпы добычи и транспортировки нефти все нарастают.

Между тем, за десять лет независимости не открыто ни одного крупного месторождения углеводородов, кроме Кашагана. Используются данные геологоразведки еще советских времен, причем ценятся данные «сталинской» геологоразведки, поскольку каждый геолог, работавший в те времена, знал, что он не имеет права на ошибку; ошибка означала, как минимум, длительную поездку на Колыму. Практически не ведется геологоразведка углеводородного сырья на севере, востоке и юге Казахстана.

Причина такого положения дел заключается в невыгодности геологоразведки — ни один инвестор не станет вкладывать собственные денежные средства, и причем немалые, в чрезвычайно рискованное предприятие.

Расходы на геологическую разведку (причем — не обязательно полностью), могут быть компенсированы Подрядчику за счет Добычи только в случае Коммерческого обнаружения минеральных ресурсов на выделенной ему Контрактной территории (блоке). Помимо ранее понесенных расходов, Подрядчик обязан выплатить предусмотренный законом Бонус коммерческого обнаружения, об обременительности которого, экономической нецелесообразности и нелогичности достаточно давно говорят недропользователи. Нелогичность заключается как раз в том, что государство, вместо того, чтобы экономически поощрить и стимулировать недропользователя, сделавшего коммерческое обнаружение за счет собственных средств и с помощью самостоятельно добытой геологической информации — наоборот, наказывает его, заставляя выплачивать в бюджет дополнительные средства.

Независимо от того, произошло ли при осуществлении разведки Коммерческое обнаружение, Подрядчик безусловно обязан при поэтапном возврате участков Контрактной территории, произвести за счет собственных средств экологическое восстановление земель до первоначального состояния.

О какой-либо прибыли Подрядчика речь может идти только в том случае, если его контракт был изначально заключен на совмещенную разведку и добычу, либо Подрядчик использовал предусмотренное законом исключительное право на заключение контракта на добычу.

Если же по каким-то причинам Подрядчик, осуществлявший разведку и сделавший Коммерческое обнаружение, не может или не желает осуществлять добычу минерального сырья, ему остается только предусмотренная законом и подзаконными актами (сошлемся, в частности, на п. п.5.3 — 5.6 Модельного контракта), возможность получения вознаграждения за использование геологической информации о состоянии недр, добытой за счет средств Подрядчика и являющейся в соответствии с законом его собственностью, в научных, коммерческих и иных целях, на основании отдельного соглашения между Подрядчиком и уполномоченным государственным органом.

В любом случае, независимо от источника финансирования работ по геологоразведке, информация о недрах в обязательном порядке безвозмездно по установленному стандарту передается на хранение и систематизацию в уполномоченный орган по использованию и охране недр (и его соответствующее территориальное управление).

Между тем, хотя законом четко определено, что геологическая информация, добытая за счет средств Подрядчика, принадлежит ему на праве собственности, согласно п. 5. Ст.69 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании», п.5.7 Модельного контракта, утвержденного постановлением правительства Республики Казахстан от 31 июля 2001 года, при прекращении действия контракта информация о недрах переходит в собственность государства, при этом недропользователь обязан безвозмездно передать уполномоченному органу все документы и иные материальные носители информации о недрах.

Юридический анализ указанной нормы позволяет выявить существенную коллизию между нормами Указа «О недрах и недропользовании» и Гражданским кодексом Республики Казахстан, затрагивающую основной институт права — право собственности.

Статья 188 Гражданского кодекса РК — «Понятие и содержание права собственности» — определяет, что право собственности представляет собой признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом.

Пункт 5 указанной статьи определяет, что право собственности бессрочно. Право собственности может быть принудительно прекращено только по основаниям, предусмотренным Законом.

Между тем, очевидно, что право собственности на геологическую информацию, полученную за счет недропользователя и его силами, то есть не купленную у государства информацию «сталинских» геологов, ограничено сроком, и, соответственно, в правовом смысле не является правом собственности, а лишь правом ограниченного пользования.

А если попытаться нарисовать идиллическую картину, когда недропользователь заключает контракт на разведку не с целью коммерческого обнаружения и последующей добычи, то есть скорейшего опустошения найденного месторождения, а с целью получения основного продукта — геологической информации?

А если он знает, что ему, независимо от сделанного либо не сделанного коммерческого обнаружения заплатят при посредничестве государства (получающего от таковой купли-продажи свой «процент»), другие недропользователи, занимающиеся исследованиями либо добычей полезных ископаемых?

А если он знает, что поскольку его право собственности на геологическую информацию бессрочно, ему и его потомкам (правопреемникам) будут платить за использование этой информации 10, 20, 50, 100 лет — пока она не потеряет актуальность?

Вроде бы получается неплохая картина, и, возможно, при таком положении дел недропользователи в Казахстане (в том числе и физические лица, чье участие на рынке недропользования предусмотрено законом, но на практике мизерно), начнут вкладывать собственные деньги в геологоразведку, открывать месторождения, пополнять истощающиеся запасы минерального сырья.

Дело практикующих юристов — только выявить проблемы и коллизии в действующем законодательстве.

Дело недропользователей — отстаивать свои интересы на переговорах при заключении конкретных контрактов на недропользование, поскольку Модельный контракт — не догма, и должен при заключении наполниться конкретным содержанием, определенным, как и любая двусторонняя сделка, соглашением сторон.

Дело недропользователей — лоббировать, если это нужно в интересах дела, свои интересы у законодателя, защищать свои права, с том числе и право собственности, пользование которым, как определяет Конституция Республики Казахстан, должно служить одновременно общественному благу.

Владимир Каратицкий,
директор юридической фирмы Asia DICSA Lex Analitic

« вернуться в список